下放地方立法權(quán)后,立法權(quán)完全集中于中央的格局得到改變,地方立法迎來了繁榮發(fā)展時期,地方普遍有立法的激情和沖動。

    下放地方立法權(quán)后,立法權(quán)完全集中于中央的格局得到改變,地方立法迎來了繁榮發(fā)展時期,地方普遍有立法的激情和沖動。但在地方立法“不得與上位法相抵觸”的“不抵觸”原則下,在嚴格合法性審查的要求下,在中央與地方的立法關(guān)系上,存在著“看齊”與“特殊”的對立張力,存在著“法制統(tǒng)一”與因地制宜的矛盾困境。地方立法到底有多大的發(fā)展空間,如何釋放地方立法的活力,如何立出管用之法,成了個大問題。

　　一、“地方性事務(wù)”模糊

　　“地方性事務(wù)”是聯(lián)邦制下的一個特指概念,它與“中央事務(wù)”相對應(yīng)。在聯(lián)邦制國家,一般通過憲法來劃分“中央事務(wù)”與“地方性事務(wù)”,因此“地方性事務(wù)”與“中央事務(wù)”是作為中央與地方分權(quán)的前提。

　　單一制國家,在憲法文本中并無“地方性事務(wù)”與“中央事務(wù)”劃分之規(guī)定,中央和地方?jīng)]有分權(quán)空間,中央事權(quán)與地方事權(quán)存在大量的交叉重疊之處,幾乎找不出何為“地方性事務(wù)”,在立法事項上也根本不存在只能由地方立法而不能由中央立法的情形。

　　《立法法》第72條、第73條雖然羅列了地方性事權(quán),但“地方事務(wù)”到底是什么?有多大?是不清晰的,立法法對于“地方性事務(wù)”的范圍,采取的是“與上位法不抵觸”為原則,而對于設(shè)區(qū)的市,是以列舉的方式嚴格框定在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面”,這種立法范圍的有限開放,是一種“減縮”“收控”的考量,屬于“管理性”立法。

　　在單一制下,法制一統(tǒng),中央立法無處不有、無處不在,地方性事務(wù)不具有獨占性、排他性,地方立法的調(diào)整范圍、調(diào)整對象、規(guī)制手段受到中央立法的嚴格約束限制,重要的許可、處罰和強制之設(shè)定權(quán)完全收歸中央。1.處罰的種類只允許法律、行政法規(guī)創(chuàng)設(shè),地方性法規(guī)不得染指；2.不斷限縮處罰、許可、強制措施的設(shè)定權(quán),留給地方性法規(guī)只有有限的處罰,只能“設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰”；3.不得增設(shè)行政許可,對行政許可條件作出的具體規(guī)定,不得增設(shè)違反上位法的其他條件。法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的,地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定,法律中未設(shè)定行政強制措施的,不得設(shè)定行政強制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)的,地方性法規(guī)才“可以設(shè)定行政許可”,“尚未制定法律、行政法規(guī),且屬于地方性事務(wù)的”,地方性法規(guī)才允許設(shè)定查封、扣押的行政強制措施。

　　從程序上講,采取批準、備案與說明義務(wù)等措施,要報送省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會進行合法性審查,“同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的”,才能批準生效。

　　因此,《立法法》雖然打開了地方立法的大門,但并沒有界定清中央與地方立法的各自邊際,中央與地方的立法權(quán)劃分,只具有形式上的象征意義,在確保中央權(quán)威和法制統(tǒng)一的大前提、大背景下,在“不抵觸”的嚴格尺度下,地方立法若想有所“突圍”“創(chuàng)新”,是要受到嚴格的合法性審查,如想“有所作為”,增設(shè)制度、增加手段,只要與上位法“不一致”,就有可能是“放水”,是“抵觸”,引發(fā)爭議,質(zhì)疑,警覺,就會成為風(fēng)險,要問責(zé)。因此,表面上看,地方立法很熱鬧,實質(zhì)是越來越趨于慎重、嚴格和保守,發(fā)展空間受到嚴格限制。

　　二、可用“辦法”不多

　　在立法實踐中,上位法的規(guī)定和現(xiàn)實存在明顯差異,一些上位法規(guī)定的處罰、許可、強制,對于實際的管理工作來說是不夠用的,地方政府及其職能部門在執(zhí)法過程中,經(jīng)常面臨著立法空白、模糊抽象、不可操作的困擾,面臨著上位法無法滿足執(zhí)法需求的情形,面臨著法律依據(jù)不健全、執(zhí)法手段不夠用、合法行政無保障的困境,存在處罰不夠用、許可空間小、強制手段少的狀況。

　　1.行政處罰權(quán)限不夠用?！缎姓幜P法》無法滿足社會復(fù)雜多樣的處罰需求,很多地方出現(xiàn)了創(chuàng)設(shè)新的處罰種類、擴大行政處罰幅度、新增行政罰則等情形。如,創(chuàng)設(shè)信用處罰,將違反法律法規(guī)的公民、法人或者其他組織納入社會征信系統(tǒng)中,剝奪違法者獲得各種權(quán)益的資格等；比如,某些違法行為的違法成本太低,為了嚴厲打擊該種違法行為,一些地方提升了罰款幅度,超過法定的處罰額度；再如,上位法沒有規(guī)定具體的處罰措施,一些地方政府為了執(zhí)行落實對違法行為的法律責(zé)任,增設(shè)了罰則。

　　2.行政許可空間不夠大。部分地方性法規(guī)在擴大或者縮小許可范圍、增加或者減少許可條件、改變禁止性規(guī)定等方面,設(shè)定了與上位法規(guī)定不一致的許可條件。

　　3.行政強制手段不夠使。《行政強制法》規(guī)定的行政強制措施有五種,行政強制執(zhí)行方式有六種。然而,一些地方性法規(guī)超出了查封和扣押這兩種強制措施。如“封堵排污口”,又如“銷毀”“扣留”,這些都不屬于《行政強制法》規(guī)定的強制手段,存在著合法性問題。

　　如此,地方立法面臨著新的挑戰(zhàn)。要么,不顧客觀實際,盲目照抄、復(fù)制,大量雷同,沒有特色,充斥著大量指導(dǎo)性、倡導(dǎo)性、宣言性的條款,沒有“牙齒”,沒有“法味”,立法的意義和價值有限；要么,作出某些超越行政處罰、行政許可和行政處罰的突圍冒險,出現(xiàn)了“下位法超越上位法”的抵觸現(xiàn)象,在全國人大對云南環(huán)境保護條例的專項清理中,在現(xiàn)行有效的175件單行條例中,120件涉及生態(tài)文明建設(shè),其中有56件就與上位法的規(guī)定不相符合,85%的處罰幅度與國家不一致。如果一旦啟動合法性審查,完全有可能被視為抵觸,不合法,面臨著無效的后果。造成這種“不合法”,還不能單純地指責(zé)是地方立法人員的素質(zhì)問題,不懂法的問題,而是這種做法,往往更符合當?shù)氐膶嶋H情況,更能滿足現(xiàn)實的社會治理,更能解決一些現(xiàn)實問題。

　　三、地方立法的發(fā)展空間

　　黨的十九大以來,強調(diào)依法立法,按照“有件必備、有備必審、有錯必糾”的原則,加大合法性審查力度。機械、僵化地復(fù)制、抄襲上位法,不行,越權(quán)、超越、創(chuàng)新,也不行。如何解決避免“立法短路”“法規(guī)打架”,如何為地方治理騰挪足夠的立法空間,提幾點不成熟想法。

　　(一)滿足地方治理訴求

　　中國是個大國,各地情況千差萬別,國家立法供給不足,需要地方立法予以細化、補充、落地,地方立法的閘門一經(jīng)打開,立法需求呈不斷高漲的態(tài)勢,應(yīng)給以必要的引導(dǎo)、鼓勵或“試錯”。立法無所作為,立法的價值大打折扣,地方立法權(quán)來自中央的“委托、授權(quán)和安排”,應(yīng)通過授權(quán)方式,妥善處理中央與地方事權(quán)劃分。

　　1.對于先行立法。先行立法屬于創(chuàng)制性立法,不存在上位法,從理論上說,應(yīng)當具有完整的立法權(quán),鼓勵地方探索、創(chuàng)新。當然,在立法實踐中,完整的、純屬地方事務(wù)的專屬立法權(quán)極為少見,一旦著手立法,總會在某些具體內(nèi)容上碰到上位法,因此,創(chuàng)新也不能任意妄為,不能違背上位法的精神和原則。

　　2.對于執(zhí)行性立法,應(yīng)當尊重上位法的立法規(guī)定,不能進行立法突破,當然,在能夠?qū)崿F(xiàn)上位法目的,確保法制統(tǒng)一的前提下,可以適當放權(quán),允許地方有因地制宜的機變,由地方性法規(guī)來權(quán)衡具體的度與量,給予地方性法規(guī)行之有效的執(zhí)法手段,既充分保障公民權(quán)利與自由,又能有效實現(xiàn)社會治理,允許地方立法增加違法行為并設(shè)定相應(yīng)的行政處罰,調(diào)整處罰幅度,補充其他手段。

　　3.對于上位法規(guī)定的禁止性、義務(wù)性條款,但沒有具體的法律責(zé)任,沒有設(shè)定違法行為及處罰的,不能放任或虛置,地方立法可以規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任,予以補充完善。

　　4.在上位法規(guī)定之外的,地方立法可以根據(jù)實際需要,補充規(guī)定必要的、但有助于實現(xiàn)上位法目的的相關(guān)具體制度和要求,包括規(guī)定相應(yīng)的違法行為及處理。對于上位法規(guī)定的各地必須嚴格執(zhí)行的下限或底線的最低標準允許地方立法根據(jù)實際情況可以適當上調(diào)處罰標準,以更好地推動社會的法治治理效果。

　　(二)留出必要空間

　　從當下中國法治發(fā)展的進程看,“把矛盾和問題化解在基層”是國家治理面臨的重大問題,解決這個問題,得充分調(diào)動基層積極性,加大“回應(yīng)型法”的構(gòu)建力度。經(jīng)濟社會發(fā)展水平不同,地區(qū)差異性長期存在,上位法應(yīng)該充分考慮這種現(xiàn)實,為下位法處理應(yīng)對各種復(fù)雜的社會事務(wù)提供立法空間,為地方立法留有余地。

　　從立法實踐來看,國家層面的立法,由于開會次數(shù)和會議時間有限,效率慢,需要地方立法規(guī)制的事項又非常具體、急迫、重要,尤其對于設(shè)區(qū)的市一級立法而言更是如此,因此,完全“等靠”上位法,“依據(jù)”上位法,不現(xiàn)實,也需“為了人民,依靠人民”,提高地方立法的質(zhì)量。

　　當然,法律是統(tǒng)一的、一致的、平等的規(guī)范,不能片面強調(diào)它的特殊性,不能盲目崇尚“地方唯一”,不能過分追求所謂的“首創(chuàng)”“原創(chuàng)”或“獨創(chuàng)”,不能刻意去尋找“空白點”“差異點”或“創(chuàng)新點”,這會影響和削弱法制的統(tǒng)一和尊嚴,引起不必要的法律紛爭。為此,地方立法也必須保持必要的謙抑和服從,尊重并依據(jù)上位法,落實“越權(quán)無效”的法治理念,減少人為因素造成的立法沖突。

　　立法終究是要解決問題的,所謂“針對問題立法,立法解決問題”。不能因為害怕合法性審查的追責(zé),不能因為繞開對重大爭議問題帶來的困擾,就放棄了必要的探索,如此,立法是安全了,但不管用。在判斷下位法與上位法規(guī)定是否不一致的情形時,不應(yīng)該刻意追求與上位法在文字上是否完全保持一致,而是要理性地分析判斷地方立法是否給公民增加了實質(zhì)上的負擔(dān)和義務(wù),是否存在“放水”,不能僅僅因為形式上規(guī)定的不一致,就武斷地認為地方立法與上位法之間存在立法沖突。

　　地方立法應(yīng)該充分行使地方立法權(quán)限,充分發(fā)揮主動性、積極性、創(chuàng)造性,結(jié)合本地方的具體情況、地方特色,因地制宜,有針對性地解決地方事務(wù),與時俱進,盡最大可能克服立法的滯后性和僵硬性,防止機械僵化適用法條,在法律法規(guī)允許的框架下及時回應(yīng)現(xiàn)實執(zhí)法需求,應(yīng)該是值得鼓勵和提倡的。